A possibilidade do homem poder prolongar sua vida através de transplante de órgãos e tecidos fez surgir várias discussões no âmbito da ética médica.

Em relação à doação de órgãos, existem duas possibilidades quanto ao doador. O doador vivo só pode doar parte de seu corpo que seja regenerável, ou um órgão duplo cujas funções possam ser desempenhadas pelo órgão rema­nescente. A doação só pode ser feita se os riscos do procedimento forem baixos para quem doa. O doador deve ser alertado quanto aos riscos cirúrgicos, anestésicos e funcionais da retirada do órgão ou tecido. Tal procedimento ocorre com sangue, medula óssea e rins, e mais recentemente com partes do fígado e pâncreas. O doador não pode, em hipótese alguma, ser remunerado por sua doação, é crime a comercialização de órgãos e tecidos.

Quanto à doação post mortem, se o indivíduo manifestou a vontade de doar ou não em vida, respeita-se tal vontade. Como essa manifestação é rara, na prática quem decide sobre a doação é a família. O médico deve explicar claramente acerca da morte encefálica e de seu caráter irreversível, e respeitar a decisão da família. Quem autoriza a doação não escolhe para quem vai o órgão.

Com relação à doação de órgãos e tecidos, foi promulgada a Lei n. 8.489/92 que disciplinou a retirada de órgãos e tecidos de cadáveres e entre vivos para fins terapêuticos, científicos e humanitários. Exigia-se também a prova incontestável da morte. Essa lei foi regulamen­tada pelo Decreto n. 879/93, que apontou a morte encefálica como uma das formas para se detectar o final da vida. Quanto ao consen­timento, determinou que o doador deveria se manifestar expressamente em vida ou então, após a morte, a retirada de órgãos se daria se não houvesse manifestação em contrário por parte do cônjuge, ascendente ou descendente.

Todavia, a lei não conseguiu atender os pleitos daqueles que necessitavam de um transplante. Com vistas a atender tais objetivos, editou-se a Lei n. 9.434/97 inovadora em vários aspetos, principalmente, quanto à coleta de órgãos, tecidos e partes do corpo humano.

A lei trata da doação gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano em vida ou após a morte não se incluindo entre os tecidos, para efeitos desta, sangue, esperma e óvulo. Prevê que a realização de transplantes ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só poderá ser realizada por estabelecimento de saúde, público ou privado e por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizadas pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde.

Prevê ainda, que tais atos só poderão ser au­torizados após a realização, no doador, de to­dos os testes de triagem para diagnóstico de infecção e infestação exigidos para a triagem de sangue para doação, conforme a legislação vigente. A retirada post mortem de tecidos, ór­gãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, median­te a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina, sendo permitida a presença de médico da confiança da família do falecido no ato de comprovação e atestado de morte encefálica. É considerado doador todo aquele ou aquela que em vida não houver manifestado vontade em contrário, a ser obrigatoriamente gravada, de forma indelével e inviolável na Carteira de Identidade Civil e na Carteira Nacional de Habilitação da pessoa que optar pela condição de não doador.

Os portadores de tais documentos, emitidos em data anterior à vigência desta lei, deverão, se assim desejarem, comparecer ao órgão público correspondente, para fazer valer, expressamente, sua condição de não doador. Fica proibida a remoção de tecidos, órgãos ou partes post mortem de pessoas não identificadas e no caso de pessoa juridicamente incapaz, a remoção deverá ser autorizada, expressamente por ambos os pais ou responsáveis legais. Trata, também da disposição de tecidos, órgãos e partes do corpo humano vivo para fins de transplante ou tratamento e proíbe a veiculação, sob todas as formas, de anúncio que configure publicidade de estabelecimentos autorizados a realizar transplantes e enxertos, relativos a estas atividades e apelo público no sentido da doação para pessoa determinada, identificada ou não. O ponto mais polêmico da Lei de Transplante está centrado no art. 4º que trata da manifestação de vontade do doador. O texto inicial da Lei n. 9.434/97 criou uma ficção jurídica denominada de doação presumida, isto é, doa-dor era toda pessoa capaz que não manifestasse contrariamente em vida. Instituído esse sistema de doação presumida, a falta de oposição de alguém em vida equivale-ria à permissão para que se retirem seus órgãos após a morte. Dessa disposição, o silêncio do falecido em vida presumia-se que a vontade era de doar os órgãos, não podendo ser alterada por vontade superveniente dos familiares ou responsáveis. Tal lei proporcionou muitas críticas nesse ponto, abrindo discussão a respeito do princípio da autonomia da vontade nos aspectos civis, constitucionais e bioéticos. Não tardou muito, foi editada a Medida Provisória n. 1.718-1, de 6 de outubro de 1998, seguidamente reeditada, que acrescentou o § 6º no art. 4º da Lei n. 9.434/97: § 6º – Na ausência de manifestação de vontade do potencial doador, o pai, a mãe, o filho ou o cônjuge poderá manifestar-se contrariamente à doação, o que será obrigatoriamente acatado pelas equipes de transplante e remoção. Nesse sentido, a referida medida trouxe certa tranquilidade não só para os familiares do indivíduo falecido, pois restabeleceu a legitimidade anterior do cadáver, mas também para a equipe médica que ficava em situação constrangedora entre os ditames legais e a situação delicada de abordagem familiar.

Por fim, sobreveio a Lei n. 10.211, de 23 de março de 2001, que além de revogar todos os incisos do art. 4o da Lei n. 9.343/97, inclusive o §6o inserido pela MP n. 1.718, gerou nova redação ao caput do dispositivo, como segue:

Art. 4° – A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

Portanto, o atual sistema brasileiro afigura-se da seguinte forma: se a pessoa não manifestar negativa em doar órgãos em vida, a família desta poderá fazê-lo após a morte. Isso se dará de forma a suplementar a manifestação de vontade da pessoa. Ainda, para que a doação ocorra são necessárias duas manifestações de vontade: uma que é presumida pelo silêncio daquele que morreu e outra é dada pela família que não se opõe à retirada de órgãos, devendo ser necessariamente expressa. No caso de não haver parentes do falecido, entende-se que não poderá ocorrer a retirada dos órgãos em razão de que o silêncio exclusivo do morto não é suficiente para autorizar a doação